在尊重前置法基本框架的前提下，由刑法围绕所保护法益作出独立的实质判断

　　李小文

　　内幕交易罪是典型的行政犯，其构成要件中诸多要素均需以证券法等前置法为基础进行认定。如何在“零容忍”打击证券犯罪的背景下，实现证券法与刑法的有效衔接，既不放纵犯罪，又不突破罪刑法定原则，是刑事司法的难题。2026年7月24日，最高人民法院、最高人民检察院发布新修改的《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》），本次修改在调整定罪量刑数额标准的基础上，进一步织密刑事法网，尤其在内幕信息敏感期起算点、抗辩事由限缩及特殊主体差异化追责等方面作出细化规定。从法秩序统一性视角审视，内幕交易罪的司法认定需要在实体判断、主体识别与证据运用三个层面实现转向，在尊重前置法基本框架的前提下，由刑法围绕所保护法益作出独立的实质判断。

　　法秩序统一性对内幕交易罪认定的指引

　　法秩序统一性要求各部门法之间不得存在根本性的评价矛盾。刑法作为保障法，其对不法行为的否定评价一般以前置法所确立的违法标准为基础，但这不等于刑法对前置法概念的机械照搬。刑法应当在尊重前置法基本框架的前提下，结合自身的规范目的与保护法益进行独立的实质判断。

　　具体到内幕交易罪的认定，刑法需要在尊重证券法所划定的违法框架前提下，围绕所保护法益进行实质判断。例如，认定内幕信息时不能仅因某一信息未被证券法明确列举而将其排除，而应回归实质定义，判断该信息是否具备“重大性”与“未公开性”；认定内幕信息知情人员时，应超越形式身份标签，聚焦行为人是否实际处于能够获取内幕信息的职能地位。《解释》将抗辩事由中的“已被他人披露”修改为“已被他人公开披露”，要求对“公开性”进行实质审查；明确控股股东、实际控制人或相关决策人员向关系密切人员透露形成内幕信息初步意向的时间或者根据该初步意向进行相关交易的时间为动议的初始时间，正是对特定主体是否实际处于信息源位置进行实质认定的规范表达。

　　内幕信息的认定：由“形式列举”转向“实质标准”

　　证券法第52条对内幕信息采取“定义+列举”的立法模式。实务中常见的理解是将列举条款视为封闭清单，认为只有法条明确列举的重大事件才能构成内幕信息。这种理解本质上是将“属于”误读为“仅限于”。笔者认为，从文义解释看，“……属于内幕信息”无法推导出“仅限于”的封闭含义；从体系解释看，定义条款与列举条款并存本身就意味着功能分工——定义条款提供实质标准，列举条款提供典型示例；从目的解释看，将内幕信息局限于列举情形，将使大量具有同等敏感性的新型信息脱离规制，与立法目的相悖。

　　当证券法已经通过定义条款确立了内幕信息的实质标准时，刑法据此进行实质认定，恰恰是对法秩序统一性的正确贯彻。关于“重大性”的判断，应从对上市公司控制、经营、存续是否有影响等方面，判断信息是否可能对投资者交易决策产生基础性、关键性影响。关于“未公开性”的判断，应从公开内容的完整性、准确性及发布渠道是否符合法定要求两方面审查。真正意义上的公开，应当具备内容公开与渠道公开的双重属性：披露的信息内容应真实、准确、完整；披露渠道应符合法定要求，实现充分、公平、非选择性的传播。《解释》第9条将抗辩事由中“依据已被他人披露的信息而交易”修改为“依据已被他人公开披露的信息而交易”，正是从规范层面确认了“公开”的法定渠道要件。刑事司法坚持这一路径，可使内幕信息范围具有开放性，为打击新型、隐蔽的内幕交易行为提供指引，也能体现刑法在面对不断发展变化的证券市场时应有的规范回应能力。

　　内幕信息知情人员的认定：从“身份审查”转向“功能审查”

　　证券法第51条对证券交易内幕信息知情人员进行了列举式规定。实务中，审查行为人是否具有法定身份是认定内幕信息知情人员的惯常路径。然而，这种“身份审查”模式在现代企业集团化运作、信息跨主体传递的复杂场景下，难以有效覆盖实际接触内幕信息但缺乏典型身份标签的人员，容易形成规制盲区。

　　从法理基础审视，内幕交易规制主要存在信息平等理论与信义关系理论两种范式。证券法的规范构造呈现混合模式：第51条的内幕信息知情人员列举以信义义务为基础，而第53条的禁止交易规定则与信息平等理论相契合。法秩序统一性要求刑法在对内幕信息知情人员进行认定时，既不能脱离证券法的规范框架，也不能放弃实质判断。当证券法第51条本身包含“可以获取内幕信息的其他人员”等兜底表述时，刑法有必要也有权力对此进行实质解释。

　　司法实践对此已形成明确规则。最高检指导性案例“蒋某某内幕交易案”（检例第221号）中，司法机关认为，认定“内幕信息的知情人员”，不仅要审查行为人的身份是否符合证券法及相关规定，还应从其所任职务、承担职责、实际履职、参与程度、信息来源等方面重点审查其获取内幕信息的情况。对于基于管理、监督、职业、职务等关系合法获取内幕信息的，即使不属于证券法所列人员，也可依法认定为内幕信息的知情人。这一规则的核心在于将认定重心从“身份标签”转向“是否实际处于能够获取内幕信息的职能位置”，体现的是从“身份审查”到“功能审查”的转向。

　　值得注意的是，这种“功能审查”主要用于解决入罪环节的主体适格问题。在进入量刑阶段后，刑法对具有法定身份的核心主体课以更严格的责任。《解释》第4条第2款增设“降档入罪”规则，规定证券交易成交额在100万元以上，或者期货交易占用保证金数额在50万元以上，或者获利或避免损失数额在25万元以上，且行为人系“证券法、期货和衍生品法规定的内幕信息的知情人”，其实施或者与他人共同实施内幕交易行为的，应认定为刑法第180条第1款规定的“情节严重”。入罪看功能，量刑看身份，二者共同构成对内幕信息知情人员的阶层式评价。此外，《解释》第6条明确规定控股股东、实际控制人或者相关决策人员向关系密切人员透露形成内幕信息初步意向的时间，或者根据该初步意向进行相关交易的时间，应当视为动议的初始时间，亦体现了“功能审查”的逻辑。上述修改表明，刑法对内幕信息知情人员的规制，既要在实体认定上从“身份审查”转向“功能审查”，又要在追责力度上对核心主体实行差异化的刑事政策。

　　证据体系的构建：从“行政认定”向“刑事证据”的转化与补强

　　内幕交易案件在进入刑事程序前，通常已经过证券监管部门的行政调查并形成行政处罚决定。行政程序采用优势证据标准，刑事定罪则必须达到排除合理怀疑的程度。法秩序统一性在证据层面的要求是：司法机关应当对行政认定进行独立审查，在尊重行政取证程序及其专业参考价值的同时坚守刑事证明的严格性。行政处罚认定的核心事项，包括内幕信息敏感期的起止时点、内幕信息知情人员的范围、违法所得的数额等。进入刑事程序后，检察机关应基于刑事侦查手段所获取的证据进行独立判断。这至少体现在以下两个层面：

　　其一，内幕信息敏感期的认定。刑事程序启动后，检察机关和侦查机关可以运用侦查手段获取新证据，这些证据可能对敏感期的起止时点产生实质影响。如通过恢复行为人手机通信记录、调取完整的邮件往来、对行政调查阶段未如实陈述的关键证人重新询问，可能发现内幕信息实际形成的时点早于或晚于行政处罚的认定时间，也可能发现信息实际公开的时点与行政认定存在偏差。尤其是《解释》已将控股股东、实际控制人或相关决策人员向关系密切人员透露形成内幕信息初步意向的时间或者根据该初步意向进行相关交易的时间，应当视为动议的初始时间。据此，司法机关在审查敏感期起算点时，不能仅依赖行政处罚中关于正式方案形成时间的结论，而应回溯审查是否存在更早的“透露初步意向”的时点。当然，在审查该时点时，应遵循主体特定性、内容关联性及合理预期标准，避免将泛泛的商业构想或宏观讨论纳入敏感期起算范畴而造成打击范围不当扩大。

　　其二，违法所得数额的认定。行政处罚阶段同样会对内幕交易违法所得进行测算，证监部门通常采用一定技术方法计算行为人避免的损失或获得的利润。但违法所得的计算涉及基准日的选择、计算方法的确定、异常市场因素的排除等一系列专业判断，不同计算方法可能得出差异显著的结果。刑事程序中，检察机关应当对行政处罚阶段违法所得的计算方法、基准日选择、数据来源等进行独立审查，判断其是否具有合理性和客观性。参照“蒋某某内幕交易案”，避损型内幕交易违法所得的计算，一般应当以信息公开后跌停板打开之日收盘价为标准进行计算；没有跌停的，以复牌后首个交易日收盘价为标准进行计算。该标准以市场充分消化内幕信息作为依据，体现了刑事司法对证券市场价格形成机制的尊重。但若存在多重利空叠加、系统性风险或行业整体下跌等情形，应当通过专业测算进行适当剥离，而不能简单接受行政认定的违法所得数额。这种“行政认定参考—司法机关独立审查—证据补强核实”的模式，正是法秩序统一性在行刑衔接程序中的具体实现。

　　（作者为上海市人民检察院第二分院法律政策研究室主任，全国检察业务专家）