□ 付晓

　　金融市场“恶意做空”的法律困惑

　　恶意做空的法律界定不明晰。其一,现行的法律法规并未将恶意做空进行明确定义与归责,致使普通受众混淆其与“做空”的区别,容易导致其在法律适用问题上出现争议；其二,社会各界对“恶意做空”能否入刑未达成一致意见,恶意做空是不同于现行刑法中已有的如操纵证券市场罪、内幕交易罪等罪行,法律对其的价值研判模糊不清无疑在无声中助长了“恶意做空”行为的气焰,违背我国“罪刑法定”的基本原则；其三,我国现行法律法规未对恶意做空进行罪与非罪的明确判定,没有犯罪构成要件的实然性规范判断,无法分类进行犯罪认定,给司法实践带来阻碍。

　　恶意做空的相关法律体系存在漏洞。目前,我国的证券市场发展迅速,法律层面的完善也在紧锣密鼓的展开,我国先后制定了《证券法》《期货交易管理条例》《股票发行与交易管理暂行条例》《禁止证券欺诈行为暂行办法》《证券市场操纵行为认定指引(试行)》《刑法》等大大小小法律法规,特别是《刑法》中确立的操纵证券期货市场罪、内幕交易罪,为打击证券违法犯罪行为提供了法律根据,但是仍与维护金融证券市场稳定的现实需求存在沟壑。现行维护金融证券市场稳定的法律法规基本存在着适用范围狭窄、罪名认定局限、效力位阶较低、司法操作性能差等问题,不能成为金融市场打击“恶意做空”奠定的坚实法律基石。金融证券市场的恶意做空行为更具有隐蔽性、特定性,如恶意做空行为人对市场有着一定的干预控制权、足以凭借正当理由掌控信息的交互使用。除此之外,我国缺少一部维护金融市场稳定、规制恶意做空的综合性多方位的法律,弥补现行法律个别罪名缺失性、分散性的漏洞,从而实现在司法实践中的有定位、有系统的指引。

　　恶意做空的监管惩治体系不健全。其一,我国现行的法律法规对金融证券市场的稳定主要是用间接作用的形式,对恶意做空行为的惩治力度与范围没有划分出明确的界限,在制度层面没有给予相应的具体的约束。如若恶意做空行为出现,广大股民作为第一受众,难以依法维护自身的合法权益。其二,就监管机构而言,虽然证监会有稽查大队等专业的机构,但是在各地的司法机关中却少有对接此类犯罪的专门部门和人才,这给公安机关的介入带来一定的难题。同时排查恶意做空股票的线索存在一定难度,证据转换难度大、案件办理的周期长、退赔少、司法成本较高、股民关注度高,从一定程度上给公安机关的介入带来障碍和压力。

　　金融市场“恶意做空”规制的法律路径

　　明晰恶意做空的法律界定。恶意做空本身并非是一个法律用语,对恶意做空进行法律界定是有效判定罪与非罪、一罪与数罪、此罪与彼罪的基本准则。首先,从法律层面将恶意做空行为内涵化。做空本是一种常规的证券交易手段,但是恶意做空会严重的侵害金融证券交易秩序,因而具有非法性。从长期的司法实践来看,恶意做空行为是涵盖所有的跨市场和跨期限市场操纵行为；其次,区分恶意做空与刑法现有的如操纵证券市场罪、内幕交易罪等罪名,对恶意做空行为能否入刑给予清晰认定。从理论界的学术争议角度来看,用刑法中“以其他手段操纵证券市场行为”这一“兜底条款”将“恶意做空”同操纵证券市场罪划等号是不符合常理的。相关立法要结合“恶意做空”的具体内涵以及我国的国情,进一步实现本土化的法治之善；最后,明确恶意做空的法律行为边界。从法律层面应当明确非法宣传看空、非法操纵市场交易等皆属于恶意做空的行为范围之内,任何行为人一旦触及相关行为将涉嫌违法。

　　完善规制恶意做空的法律体系。在法治观念四处充盈的时代,金融证券市场的健康发展脱离不了法律的保驾护航。第一,须制定一部系统性综合性的《金融证券规制法》,对金融证券市场规制的法理精神、基本原则、行为界定、权责关系、刑罚惩治机制等做出明确规定,挽救金融证券市场的投资价值。中央政府相关部门以及地方各级政府可以在《金融证券规制法》的指导下,结合相关业务和地区情况进一步开展相关法规的制定；第二,针对金融证券市场的恶意做空行为,对接制定实用性的法律条例。“无刑罚则无犯罪”,条例应当对恶意做空的法律定义、行为范围界定、恶意做空行为人应当承担的法律责任与后果、证监会等监管部门的监管标准和承担的保护责任、恶意做空的责任和惩治机制等做出明确表态,为规制恶意做空建立一个现代意义上的刑罚论维度；第三,完善金融证券市场规制法律法规的具体实施细则。结合司法实践切实将法律法规落实到实处,但同时应当注意法律法规的适用性是否普遍,进一步提升操作实用性。

　　健全恶意做空的监管惩治机制。在金融证券繁荣的时代背景下,一旦恶意做空行为出现,股价便会遭受异常波动,投资者长期投资持股的信心受到打击,势必会动摇股市基石,对金融证券市场造成不利的影响。第一,对恶意做空行为的惩罚力度和惩罚范围进行明确,建立健全责任追究机制,增强相关部门和机构对恶意做空行为打击规制的关注度和责任意识；第二,监管机构完善自身内部建设,制定全面系统的监管体系。梳理现有监管体系,重点强化信息披露、反操纵监管等,形成一套高效迅捷、立体化的反应机制；第三,加强培养司法机关对接此类犯罪的专门部门和人才,为公安机关介入创造条件,协同推进对金融证券市场恶意做空犯罪行为的打击惩治。公安机关创新证据收集方式,切实做好证据转换、证据固定等工作。与此同时,公安机关可以同各监管机构建立起信息沟通与协作执法机制,共同构建金融证券市场的良好生态环境。

　　(作者单位:中南财经政法大学刑事司法学院)