陈夏红,法学博士,欧洲破产协会(INSOL Europe)会员,中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究员

　　□ 陈夏红

　　在即将到来的5月14日至15日,“一带一路”国际合作高峰论坛,将在北京召开。值此“一带一路”国际合作高峰论坛即将开幕之际,我认为构建“一带一路”经济体跨境破产公约的时机已经到来。

　　就人类经济发展史的经验来看,高效运行的跨境破产协调机制,对经济合作的助益毋庸赘言。站在微观的角度,从债权人的角度,将极大地提高债权人的预期和确定性,提高投资的积极性,保障投资安全；从债务人的角度,有效运行的跨境破产机制,亦将尽最大程度保障债务人能够通过破产机制重生,或者有效地退出市场。而站在宏观的角度,跨境破产机制将为推动经济合作甚至实现经济一体化,提供实实在在的制度供给。

　　也正是因为如此,过去十多年间,国际范围内破产法的现代化,无不以跨境破产制度为主要突破口:联合国贸易委员会自1997年开始,不遗余力地在全球范围内力推其《跨境破产示范法》,如今全球已有数十个国家宣布采纳参考该示范法；欧盟在2000年通过《跨境破产规章(第1346/2000号)规章》,并在2015年做了大幅度的革新与升级；美国在2005年引入《破产法》第15章,构筑了其跨境破产体系；我国在2006年《企业破产法》中,也实现跨境破产立法“零的突破”……随着经济全球化趋势的加剧,跨境破产在接下来势必将继续刷存在感。

　　正是鉴于跨境破产机制的上述重要性,随着“一带一路”建设的推进,我认为中国可以以“一带一路”沿线经济体为平台,在新一轮跨境破产立法和司法实践中有所作为,及早倡议并推动沿线国家构筑“一带一路”经济体跨境破产公约,对人类跨境破产事业有所贡献,也为“一带一路”的实施夯实法治基础。

　　就人类现有实践看,跨境破产机制的构建,不外乎如下几种模式:

　　第一种,个案模式,亦即通过个案承认的方式,来解决跨境破产案件的承认和执行问题。比如,武汉市中级人民法院在2012年作出裁定,按照互惠原则,审查认定该裁定未违反我国的基本原则、国家主权、安全及社会公共利益,故鉴于德国柏林高等法院已于2006年5月18日作出判决承认中国江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院某民事裁定,承认对德国Montabaur地方法院作出的卷宗编号为“14IN335/09”的破产裁定。这是我国法院作出的不多的承认国外破产裁定的案例之一,从个案意义上解决了跨境破产裁定的承认和执行问题。这种模式的优势是“船小好调头”,因时而异、因地而异、因案而异,灵活多变,但也容易遭遇各种障碍,进而极大地提高了不确定性。

　　第二种,单边模式,亦即在内国法中单方面规定跨境破产内容。我国《企业破产法》第5条规定,中国法院作出的破产裁定对债务人在境外的财产自动生效,而对外国法院作出涉及债务人在华财产的破产裁定,则需要依照国际条约或互惠原则审查,只有在不违反中国法律的基本原则,不损害国家主权、安全和社会公共利益,不损害中国债权人的合法权益,才能裁定承认和执行。这便是跨境破产立法中典型的单边模式。单边模式的好处是只受内国法的约束,在立法方面内国法主导性很大,不受外国的制衡,但其缺点则是外国接受度低,很容易成为一纸空文。

　　第三种,双边模式,亦即不同国家通过双边条约的方式,对两国之间跨境破产事宜做出安排和规定。《欧盟跨境破产规章(第2015/848号)》第85条列举了被该规章取代的30个双边跨境破产条约,涉及的国家包括比利时、法国、奥地利、荷兰、德国、意大利、英国、丹麦、芬兰、挪威、瑞典、冰岛、南斯拉夫、希腊、波兰、捷克、保加利亚、罗马尼亚、立陶宛、爱沙尼亚、拉脱维亚等数十个欧洲国家,时间跨度范围从1899年到1999年近一个世纪。这些形形色色的双边条约,便是欧洲大陆在2000年之前跨境破产领域的主要法律形态,可以为缔约双方的跨境破产事宜提供必要的法律基础,但这些双边条约千差万别,最终成为欧洲经济一体化的障碍,极大地阻止了欧洲内部市场的形成。

　　第四种,多边模式。鉴于上述林林总总的双边跨境破产条约,严重阻碍了欧盟经济的一体化,从1960年代开始,欧共体诸国的法学家和实务界人士就试图推动制定在欧共体成员国范围内通行的跨境破产公约。由于各种主、客观因素,尽管前后有多份草案,甚至个别草案只差个别成员国签字即可生效,但最终都还是功亏一篑。欧盟成立后,相关进程加快,欧盟立法机构最终通过2000年5月26日通过的《欧盟跨境破产规章(第1346/2000号)》,为长达半个世纪的努力画上句号。多边模式的优点是原则清楚、规则清晰,实施机构明确,对缔约国都有约束力,但其缺点则是前期谈判难度极大,寻求共识难度不小,需要付出很大的努力和耐心。

　　诚如上述分析,四种模式各有优劣,各有千秋。就“一带一路”沿线经济体跨境破产公约的缔结来说,由于就“一带一路”沿线诸国政治体制多元、经济发展各异、文化传统千差万别,显然从可预期性的角度,多边模式无疑是最为可取的方式,其他个案模式、单边模式、双边模式要么可预期性极低,要么谈判成本极高,要么两者兼而有之,不具有太多可操作性。

　　当然,“一带一路”沿线经济体跨境破产公约的缔结是一个非常繁杂的工程,其中需要论证的工作还很多,需要准备的工作亦不少,但无论如何,做总比不做好,早做总比晚做好,立法、司法、外交、商务诸领域的同行们,还需要坐下来共商大计,共成伟业。