为惩治上市公司管理人员、控股股东、实际控制人以无偿占用或者明显不公允的关联交易等非法手段侵占上市公司资产，严重损害上市公司和公众投资者合法权益的行为，刑法修正案(六)增设了背信损害上市公司利益罪，即在刑法第169条后增加一条作为第169条之一，对背信损害上市公司利益罪规定了两个法定刑幅度:一是致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;二是致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

　　司法实践中出现的背信损害上市公司利益的案件愈来愈多。背信损害上市公司利益罪的立案标准是什么，该罪法定刑升格的条件是什么，成为司法实践中不得不面对的问题。对“致使上市公司利益遭受重大损失”，司法解释有所规定。2010年5月7日最高人民检察院、公安部颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第18条规定:“上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事损害上市公司利益的行为，以及上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施损害上市公司利益的行为，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:(一)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在150万元以上的……(六)致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的;(七)其他致使上市公司利益遭受重大损失的情形。”该条前五项确立了150万元的数额标准，第六项则把“终止上市交易或多次暂停上市交易”这一情节作为数额标准的例外。不过，没有明确“特别重大损失”的标准，笔者建议以司法解释的方式，对背信损害上市公司利益罪的“特别重大损失”的标准作出明确规定。

　　就数额确定而言，因为上市公司的交易数额基本上是以千万元甚至上亿元为单位进行交易的，尤其是重大的投资、收购兼并等行为，很少以几百万元的标的进行，所以“特别重大损失”的数额标准不能太低。同时，司法解释已经把“致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的”作为重大损失的标准，这对如何确定“特别重大损失”的标准是有比较意义的。事实上，如果具备“被终止上市交易”这一情节的话，那么犯罪行为给上市公司带来的影响是巨大的，不是单纯的亿元损失可以衡量的。

　　综合以上两个方面的考虑，司法解释可以考虑将“特别重大损失”的标准界定为5000万元直接经济损失，即扣除已被上市公司以诉讼等方式追回或司法机关办案追回的部分。

　　(作者为南京师范大学法学院教授)