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1元“炸金花”赌博还是娱乐,“顶格处罚”是否妥当?

发稿时间:2015-06-15 11:48:59 来源: 新华网 中国青年网

聚众赌博与亲朋间的娱乐该如何界定?

  6月7日,江苏8名应届毕业生到山东泰安游玩。当晚,8人在宾馆玩1元1把的“炸金花”时发出噪音,隔壁客人被影响随即报警。民警认定8人聚众赌博,收缴赌资920元,作出治安拘留15天、罚款3000元的“顶格处罚”。

  此事迅速在网上引起热议,许多人认为大学生玩1元“炸金花”仅是娱乐,吵到他人批评教育即可,警方“顶格处罚”未免太重。且公安部在2005年发布《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》(下称《通知》)规定,对赌博或为赌博提供条件的处罚,应当与其违法事实、情节、社会危害程度相适应。严禁不分情节轻重,一律顶格处罚。

  警方事后表示,按照《山东省公安机关行政处罚裁量基准》(下称《基准》)关于赌博的处罚标准,当场赌资在600元以上,即属《治安管理处罚法》中的“参与赌博赌资较大”,参与赌博人数8人以上,构成情节严重,所以对8名大学生采取了“顶格处罚”。

  那么,1元“炸金花”到底是赌博还是娱乐,“顶格处罚”是否妥当?

  1元“炸金花”是赌博还是娱乐?

  警方认为,依照《治安管理处罚法》和《基准》,8人“炸金花”属聚众赌博且情节严重;但反对声音表示,依据《通知》和“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,8人结伴旅游之际玩“炸金花”游戏不构成以营利为目的,仅带有少量财物输赢,仅为娱乐而已。

  李建辉(江西建辉律师事务所主任律师):本事件当中参与者属一起游玩的同学,其参与并不是以营利为目的,纯属同学在游玩之余消除疲劳打发时间的一种方式,认定是赌博显属不当。

  颜三忠(江西师范大学法律系主任):赌博与娱乐区别在于:1.从主观方面看,是否以营利为目的,而娱乐是以休闲消遣为目的;2.从主体上看,赌博多在没有特定关系的人员中进行,群众娱乐多是在家庭成员、亲朋好友之间进行;3.看是否有组织者从中抽头获利。从本案情况分析,同学间玩1元“炸金花”数额不大,显然不是以营利为目的,而是休闲消遣为目的;是在同学之间进行,不是在不特定人员之间进行;没有聚众组织者,没有抽头获利行为,因此不应认定为赌博。

  朱巍(中国政法大学副教授):《治安管理处罚法》属于行政法规,触犯者承担行政责任,而《解释》属于刑事司法解释,触犯者承担刑事责任。这是两种不同性质的责任,法律基础也不同。

  从这个案件上看,虽然形式上符合《治安管理处罚法》的规定,但该法法律责任有多种类型,需按照不同的情节和社会危害度来进行判断选择。这个案件,涉及总额不到一千元,平均才一百多元,又是同学之间的娱乐性质,不宜按照最高标准进行处罚。严格执法的标准不是“走上线”,而是要结合批评教育,特别是针对这类灰色地带的民间娱乐,不能上纲上线。

  王新民(江西联创律师事务所律师):警方的处理完全合法,对于任何人违反《治安管理处罚法》相关规定的行为,都应严格予以行政处罚,对于情节的轻重也必须与事实和法律为依据,按照《基准》关于赌博的处罚标准,当场赌资在600元以上,即属《治安管理处罚法》中的“参与赌博赌资较大”,因此,无论是法律规定还是本案事实,山东警方都可以涉嫌赌博论处,而不应对于学生身份就加以区别,只有这样才能真正做到对于任何人的违法行为,在法律适用上一律平等,所以山东警方的行政处罚并无不当。

  “顶格处罚”法理依据是否充足?

  《通知》规定,对赌博或为赌博提供条件的处罚,应当与其违法事实、情节、社会危害程度相适应。严禁不分情节轻重,一律顶格处罚;但依据《基准》,920元赌资属于“参与赌博赌资较大的”,8人赌博则构成“情节严重”,警方据此“顶格处罚”又似乎并无不当。

  李建辉:据媒体披露,920元系8名大学生随身携带的被搜查收缴的全部现金,将其全部作为赌资予以“顶格处罚”,显然有悖于立法者的初衷。

  颜三忠:法理依据不足。行政处罚应当与其违法事实、情节、社会危害程度相适应,严禁不分情节轻重,一律顶格处罚。同时,在对违法行为进行行政处罚时,在没有明确法律依据情况下,应当本着谦抑精神,尽可能以宽缓的态度进行处罚。很显然,把本案解释为情节严重的赌博行为,显然不符合立法原意,也不符合公众认知。

  刘东强(江西东鸿律师事务所律师):“顶格处罚”明显不妥。首先,1元“炸金花”的起点数额小;其次,8人共计920元、每人平均只有115元赌资数额小;再次,本案是8名学生游玩,利用晚上休息时间在宾馆玩“炸金花”,本身具有明显的偶然性、娱乐性。对这样的情形,对他们“顶格处罚”,不符合《治安管理处罚法》第七十条的规定。

  朱巍:山东省的《基准》是基于《治安管理处罚法》出台的实施细则,受到上位法的约束。《基准》规定的“情节严重”标准过于僵硬。在执法层面,应该主要考虑个案情节和上位法标准,而不是单纯生硬地执行这个标准。

  本案中,8人玩牌以及在宾馆的公共场所内的玩牌活动,确实触犯了《基准》关于“情节严重”的标准。但这起案件既没以营利为目的,也没任何赌博抽红等行为,况且,接受举报也仅是“扰民”而已。因此,这起案件不具有社会危害度,情节上也不符合行政处罚标准,山东警方的这个处罚决定却有“违规”之嫌。

  王新民:山东警方的行政处罚完全合法,对于学生因娱乐而赌博的行为,目前法律法规和司法解释并无从轻处罚的相关规定,根据现行法律法规,认定情节轻重还是以金额的大小作为标准之一,在现行法规还没有修改的情况下,只能按规定严重执行,不能随意搞例处,更不能法外开恩,任何公民只有守法,才能不受法律追究,任何人都不能搞例外,搞特权。

  从严治赌还是滥用法律?

  有网友对警方的行为叫好,认为是对当下赌博风行的警示,从严治赌具有积极意义;但也有网友认为,执法必须要有边界意识,若是任何轻微违法都处以重罚,如此滥用法律将不仅令民众无所适从,警力也会不堪重负。

  颜三忠:行政执法首先要有充分法律依据,认定赌博行为要符合法律规定的构成要件。同时,行政执法目的要正当,不能出于经济利益驱动执法,比如钓鱼执法。即使构成违法行为,也要考虑违法事实情节严重程度和主观恶性。上述案件显然不符合情节严重的标准,完全是曲解法律精神。

  朱巍:对这起案件的“顶格处罚”确实有乱用“重典”之嫌。一,对约定俗成的民间娱乐,适用如此严重的处罚标准,将会造成人人自危的社会不利影响,不仅不会减少赌博,反倒会混淆了聚众赌博的法律界限;二,这个处罚决定与公安部的《通知》精神相抵触,不仅不是依法治国的理念,反倒是滥用行政权力的表现。

  李建辉:1元钱的“炸金花”视之为赌博行为并顶格处罚显属错误,“为钱执法”的利益心态,凸显无疑。警方如此处罚属有法不依,滥用执法裁定权,极易给正在成长或进入社会的大学生的心理造成巨大的阴影或恐惧。

  王新民:在目前很多地方赌博泛滥的情况下,用重典惩治一些典型案例,或许能起到更好的治赌作用。何况本次行政执法是依据事实与法律为准绳,学生身份虽有一定特殊性,但学生首先是公民,是公民就没有超越宪法法律的特权。

  模糊地带应如何执法?

  警界人士表示,公安机关对聚众赌博的认定及具体的处罚办法,因地方法规和社会经济发展状况而异。法律界人士认为,这体现出针对赌博处罚,现行相关法律仍存有待进一步厘清的模糊地带,在客观上给了警方较大的执法弹性,让具体执法者无法明确掌握,所以在模糊空间下如何执法便成了难题。

  朱巍:聚众赌博与民间娱乐本来就很难区分,执行标准上还是应该以公安部的《通知》和《治安管理处罚法》为基本标准。执行过程中,要严格区分民间娱乐和聚众赌博的性质区分,还要以区别是否“以营利为目的”、是否有“抽头”,以及社会危害度来综合判断,不能单纯以“人数”或“钱数”作为硬性指标。

  刘东强:司法机关、行政机关对公民的处罚首先应当有明确的依据,如果存在模糊地带,应当按照有利于公民的角度处理。模糊地带的产生,说明我们国家的法律制定存在漏洞,应当下大力气完善。

  颜三忠:首先,需要出台全国性的办案执法标准,统一执法尺度,尽可能规制执法自由裁量权,防止执法不一;其次,对于行政执法裁量基准要加强合法性审查,防止以执法裁量基准曲解法律;最后,执法机关和执法人员应当强化法治思维,提高法治素养,避免机械执法。

  王新民:对于赌博行为的行政处罚在立法上还有需要完善的地方,对于这类案例的处罚,从立法上还是应加以区别,做到惩处与教育相结合。(戴平华 记者郭俊)

原标题:1元“炸金花”赌博还是娱乐,“顶格处罚”是否妥当?
责任编辑:hn_新闻
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