作者：湖南省安化县人民法院
因证据电子化衍生司法异质的情形存在，有必要对我国现阶段庭审模式重新思考。将电子证据在庭前组织交换与开示，归纳争议焦点以促进审判，这也符合我国推行庭审实质化的改革方向。恰当适用电子证据开示制度，是我国目前切入司法实用主义脉搏的具体方式。
电子证据开示探寻中国式之路
●明晰电子证据开示范围与比例在中国语境下进行限缩的必要
●在流程设计上必须平衡诉权与审判权，证据之于庭前与庭审之间的关系
●引入关键责任的失权惩罚规定作为保障机制
电子证据失权法院该如何处罚
1.制裁说：采取预警罚金与高额罚金两种惩罚方式
2.赔偿说：有学者指出，赔偿应为当事人在滥用开示程序时对对方当事人所造成损失的弥补，因此法院制裁应当以受损方实际损失为准
3.费用转移说：该说认为罚则应是依据被申请方开示相关电子储存信息产生的费用转移而来
随着大数据与互联网的不断发展，电子媒介成为现代社会人们首要的信息储存方式。
新储存业态对传统证据形式产生冲击，进而对诉讼原则与庭审制度带来挑战。
有别于传统证据的稳定性，电子证据种类繁多且流动性强，其真实性、合法性与关联性往往遭受当事人质疑，在庭审中当事人据此提出相关鉴定申请势必会影响法庭审理节奏。
在比较法视野下，以电子化储存信息为核心的证据开示制度一定程度上缓和了因电子证据而产生的成本扩大、诉讼延迟等问题。
为切中“以审判为中心”的诉讼制度改革脉搏，我国有必要审视电子证据庭前开示制度的法理精神，平衡电子证据在庭前与庭审中的处理比重，寻求符合集中审理原则之“庭前开示+庭审审查”二元制结构的中国化进路。
现状
证据电子化导致诉讼延迟
随着电子化储存方式的普及和高频的司法出镜率，因电子证据特点与传统审理方式之间的张力所造成的成本扩大问题直接影响诉讼效率的达成。诉讼费用和时间成本都会扩大。
针对电子证据法定形态不同，法院在审查过程中所适用的审查方式各异，实践中以申请司法鉴定、进行公证保全等方式为主。
现阶段，若当事人在庭审中对真实性有异议的证据申请鉴定或勘验，则难免导致庭审过程的断裂，造成庭审中止、多次开庭等情况出现。甚至，因电子证据证明力瑕疵的问题，引起当事人不服一审判决而上诉的情形在实践中常有。
建议
电子证据庭前开示“双轨制”
我国诉讼制度没有规定证据交换所涉及的证据范围和基本流程，这使得我国庭前证据交换程序可谓“大门畅通”。
在是否全面开示的问题上，适用电子证据开示制度的案件根据类型予以区分较为妥当。相对而言，中国宜采用“双轨制”，即依法适用和参考适用并行。
在现阶段原则性规定的基础上，有必要将各类情形具体化。一方面可以参照一方或双方主要证据以电子化储存信息为主的案件类型，或是一方或双方主要事实以电子化储存信息证明的案件类型，以依法适用为准。如专利纠纷、网络服务合同纠纷、电子商务纠纷等专业性强、技术性要求高的案件。另一方面，一方或双方电子证据数量较多的案件类型，或一方或双方提交电子证据存在争议较大的案件类型等，同样需依法适用。
而针对婚姻家庭纠纷、借款纠纷等案情简单、证据不复杂的案件类型，则可根据当事人请求的具体情况参照适用。
法官应主动阐释开示规则
以目前国际司法实践经验，把握电子证据开示需注意两点平衡：一是当事人诉权与法院审判权之间平衡，二是电子证据在庭前开示与庭审审查之间平衡。
在中国语境下，若双方当事人均申请要求进行电子证据开示，法院应组织双方进行庭前证据交换；或通过一方当事人申请，对符合电子证据开示规则的请求，法院应向对方当事人下达进行证据开示的文书。同时，法官应当主动向当事人释明开示规则、程序及当事人权利与义务。
平衡证据庭前开示与庭审审查之间的关系，是民事诉讼制度庭审中心主义改革的重要议题之一。而针对焦点清晰、争议不大、双方当事人对电子证据认定不存在过多分歧的情形，可以适当允许证据的采信与认定在庭前完成，主要原因系这类情形下，当事人大多会在庭前达成和解。
另外，在把握对待电子证据的关联性、真实性及证明力的问题上，双方当事人仅能针对证据表明态度（有无异议或是否认可），而不能围绕证据进行质证和发表观点。
创新引入失权惩罚规定
好的程序规则除了体现对权利使用的激励之外，还应当体现压力。相比较而言，我国民事诉讼制度并没有严苛的罚则作为电子证据开示制度的防卫措施。
笔者认为，应结合实际情况考虑，审查当事人是否存在故意或重大过失，或逾期提出是否有法律上的“正当理由”，进一步参考对方当事人是否同意逾期提交。
另外考虑该电子证据是否对认定案件基本事实具有重要作用，是否需要另行鉴定，是否会造成巨大费用，还需要考虑该电子证据的形成时间是否在开庭审理之前。
当然，还应当考虑其提出是否会造成程序上的“显失公平”，抑或是待证明事实是否已经有其他证据予以证明，是否存在其他失权理由等情形。
国际趋势
电子证据提升司法效率
伴随着证据电子化趋势，各国均围绕着“纸本资料储存方式—电子化储存信息方式”进行制度修改。以美国为例，联邦民事诉讼程序法于 1938年至 2006 年间进行了修改，主要目的在于让电子化储存信息从传统文件中独立出来，获得了与书证同等的法律地位。
另外，在诉讼流程上围绕电子化储存信息进行特别规定，包括证据开示的范围、书面质询的内容、文件揭露义务范围、电子证据的取得与取回等。在证据开示流程中明文加入了“电子化储存信息”这一概念，意味着美国联邦民事诉讼程序法正式进入了电子信息化时代。
电子证据开示程序让美国司法效率大大提升，大量案件在庭前开示阶段便得到了和解与处理。
编摘自《大数据背景下我国电子证据开示制度之建构》 整理/记者 张媛
