当前，以互联网金融为代表的新金融正呈现出如火如荼发展之势。这种新金融改变了中国传统金融生态，对现有的金融管理体制及其所确立的金融管理秩序构成了冲击和挑战，滋生出了巨大的金融风险，同时自其诞生之日起也始终面临着合规风险。以互联网金融为代表的新金融在创新发展过程中，由于相关法律规定和制度建设的滞后性，导致对新型的互联网金融行为在法律上的评价模糊不明，这种金融创新一旦引发消极的社会后果，就有被入罪化的风险。面对互联网金融进行的金融创新所可能带来的金融安全风险，刑法介入的条件和调整的界限必须明辨慎思，做到既有效规制不合理的风险，又不至于扼杀金融创新。作为最后手段的刑法在防范和化解金融风险的过程中应当扮演什么样的角色是一个极其重大又极富争议的问题。非法吸收公众存款罪的存废之争无疑为我们洞悉这一问题提供了极好的观察视角。
非法吸收公众存款罪的传统保护目标定位：金融管理秩序
基于传统金融抑制的政策，我国刑事立法对金融犯罪的规制侧重于保护国家的金融管理秩序。所以，立法之初，非法吸收公众存款罪的主要立法目的在于保护国家批准的金融机构对存放款业务的经营权以及这种经营所确立的金融市场管理秩序。然而，金融市场管理秩序的概念太过抽象，基于管制需要其内涵可以不断扩充。在这种立法理念的指导下，任何未经批准的集资行为都会破坏国家对利率的管制制度和既有的金融秩序，这样的目标定位加上司法实践对“存款”的不当扩大适用使得非法吸收公众存款罪的管制范围无限扩大，将确有合理的融资需求但无法从正规融资渠道获得资金或者试图规避正规渠道带来的较高融资成本而通过正规融资渠道之外的其他手段获得资金的行为也纳入了非法吸收公众存款罪的打击范围，未能为民间金融的合法化预留空间。2014年以来，非法吸收公众存款犯罪进入了高发期。这其中尤其以P2P网贷平台涉案为多。据《人民日报》2015年8月5日报道，2014年P2P网贷平台涉嫌非法集资发案数、涉案金额、参与集资人数分别是2013年的11倍、16倍和39倍。为何非法吸收公众存款罪的发案量呈现增多态势？这其中固然与不少网贷平台打着“金融创新”的幌子进行非法集资、金融诈骗等违法犯罪活动有关，但亦有不少平台是在正常经营互联网金融业务的过程中触及了非法吸收公众存款罪的监管红线而导致入罪。
然而，随着我国利率市场化改革的不断推进，试图通过刑法来维持利率的管制制度已经产生了正当性危机。中国人民银行发布的《中国金融稳定报告（2016）》明确指出，利率市场化是中国金融领域最核心的改革之一。市场化利率形成和调控机制的不断健全，有利于促进降低社会融资成本，为经济健康可持续发展营造适宜的货币金融环境。一旦利率市场化的改革完成，利率管制将不复存在，以利率管制及其确立的金融管理秩序作为非法吸收公众存款罪的立法目的就将失去必要性。
非法吸收公众存款罪的保护目标调适：公众资金安全
互联网金融作为一种新的金融模式，其诞生是在我国之前奉行已久的金融抑制政策下从社会现实需要的土壤中破土而出的，刑法如过度介入这种金融活动，则会阻碍这种金融创新，无法满足当下小微企业的融资需求和公众的投资需求，进而会阻碍经济的发展。从我国当前的金融政策走向来看，适度放宽对金融市场的管制、鼓励金融创新、推进利率市场化已成为必然的趋势。这样的金融政策变迁必然会传导至金融犯罪的保护法益，“金融管理秩序”这种国家金融本位下的法益在很大程度上会失去其正当性，有必要重新定位新形势下金融犯罪的保护法益。
在现代市场经济中，金融风险是客观存在的，没有风险就没有金融活动。但在国家采取金融抑制政策之下，国家确立了金融机构对金融业务的专营地位，通过对金融市场准入制度、金融市场监管制度等制度设计最大限度地管控风险。同时，对存款人而言，由于金融机构通常有国家和政府信用做背书，存在的金融风险相对较小。而在互联网金融时代，互联网金融企业在解决信息不对称方面的效果并不理想，反而由于技术的复杂化、模式的多元化、主体的分散化，用户了解互联网金融企业本身及其运作模式、资金流向、信用状况等信息可能反而增加了难度，风险可能相应增加。这种风险由于缺乏国家信用的担保，一旦出现资金链断裂的情况，公众的资金将有去无回。因而，从本质上讲，互联网金融风险的最终落脚点仍然在于公众的资金安全，因而规制互联网金融风险的刑法的保护重点应该是公众的资金安全。有鉴于此，将非法吸收公众存款罪的保护法益定位为公众的资金安全具有必要性和妥当性。
重塑非法吸收公众存款罪的犯罪圈
目前，我国刑法中以非法吸收公众存款罪为代表的金融犯罪的犯罪圈与当前国家鼓励金融创新、普惠金融的发展需求不尽相适，但在目前的背景下，围绕着如何适应当前金融发展，需要重新划定非法吸收公众存款罪的犯罪圈：一种观点主张，直接废除刑法中关于非法吸收公众存款罪的规定；另一种观点主张，对非法吸收公众存款罪进行司法上的限缩，包括从集资的用途上进行限缩和从集资的手段上进行限缩。
然而，无论是废除论还是限缩论的观点，都是将非法吸收公众存款罪的保护法益仍然界定为以利率管制和金融垄断为核心的金融管理秩序，并不能有效地因应当前促进金融改革和防控金融风险的需要。因此，有必要在公众资金安全这一法益的指导下重新划定非法吸收公众存款罪的犯罪圈。立足于公众资金安全法益的视角审视非法吸收公众存款罪的规定，现行立法有必要在以下几个方面作出适当修改：第一，将“存款”修改为“资金”，相应的罪名修改为“非法吸收公众资金罪”。在金融市场化改革的背景下，社会闲散资金理当有自由的投资渠道，因而对非法集资的对象没有必要限定为“存款”，资金的用途也不再具有重要意义。第二，原条文“吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的规定过于笼统，罪状表述并不明确，导致出现司法解释代为“立法”的现象。可将非法吸收资金的行为类型明确为通过欺诈、强制或者其他方法非法吸收公众资金。第三，我国现有关于非法吸收公众存款罪的规定，从入罪标准来看，采取的是危险犯与实害犯相结合的方式。司法解释确立的入罪标准既有单纯吸收存款数额或者吸收存款对象数量的规定，又有非法集资给存款人造成直接经济损失数额或者造成其他严重后果的规定。这种规定将行为与结果混为一谈，与罪刑相适应原则相悖。因此，今后修法时应当以给公众资金造成的实际损失为标准，对危险犯和实害犯分别规定法定刑。
（作者为浙江财经大学法学院副教授）
